编者按：
该案件涉及滥用职权的行为未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失不构成滥用职权罪；伪造的国家机关文件在获得拆迁赔偿款的过程中没有起到实际作用的不构成诈骗罪的；在主案尚未审理的情况下对本案作出判决，属与程序不当等诸多法律问题，还存在刑事追诉的问题，新刑法与旧刑法适用的问题。本案颇具指导意义，特引用出来，供大家学习研究。
陈某滥用职权罪再审刑事判决书
四川省南充市中级人民法院
刑事判决书
(2019)川13刑再1号
原公诉机关四川省南充市人民检察院。
再审申请人（原审被告人）：陈某。
再审申请人陈某犯滥用职权罪一案，四川省蓬安县人民法院于2015年10月21日作出(2015)蓬刑初字第86号刑事判决，判决陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。陈某不服，向本院上诉，本院于2016年1月25日以（2015）南中刑终字第252号刑事裁定书驳回上诉，维持原判。陈某不服，向本院提出申诉。本院于2018年11月30日作出（2018）川13刑申10号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭再审了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员吴昭辉出庭履行职务，再审申请人陈某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓬安县人民法院一审认定，2003年至2009年期间，被告人陈某担任营山县国土资源局双河中心所所长。2007年4月，通过时任营山县国土资源局土地统征储备中心副主任殷某康介绍，陈某将其保管的套印有营山县人民政府公章和盖有营山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》二本以人民币1.6万元的价格卖给在营山县朗池镇白塔村租地办企业的朱某成、张某民，陈某并按其要求填写相关内容（土地使用者张某民，用途住宅，用地面积199.29㎡，地址营山县朗池镇白塔村13社；土地使用者朱某成，用途住宅，用地面积130.05㎡，地址营山县朗池镇白塔村13社）。后朱某成、张某民将其在营山县朗池镇白塔村的1,000余m2的房屋（包括上述二证包括的房屋）转让给殷某康、张某军、杨某林，并交付了上述二本《集体土地建设用地使用证》。2009年下半年的一天，被告人陈某又将其保管的套印有营山县人民政府公章和盖有营山县国土资源局公章的空白《集体土地建设用地使用证》一本送给殷某康，殷某康、张某军、杨某林商量好填写内容后，张某军和杨某林找他人在该土地使用证上填写了“土地使用者罗某连（杨某林妻子），用途住宅，用地面积345.78㎡，地址营山县朗池镇白塔村7社”等内容。2011年5月，殷某康、张某军、杨某林所购买的上述1,000余m2房屋获得拆迁赔偿款175.5万元，其中的675.12m2因有上述三本《集体土地建设用地使用证》而被认定具有合法产权，获得赔偿款1,526,205元；按相关规定及该宗拆迁户的拆迁赔偿协议，临时建筑赔偿金额是200元/㎡。被告人陈某的上述行为给国家造成损失1,391,181元（1,526,205元－675.12㎡×200元/㎡）。同时查明：2014年9月3日营山县纪委在调查朗池镇白塔拆迁案过程中发现陈某涉嫌违纪问题后，经电话通知，陈某主动到县纪委接受调查，交代了本案的事实，并交所涉及的违纪违法所得人民币1.1万元。侦查机关在对殷某康、张某军、杨某林三人立案侦查后，三人退出涉及本案违法所得共计人民币115万元。
蓬安县人民法院一审认为，被告人陈某在任职营山县国土资源局双河国土资源中心所所长期间，违法将其保管的套印有营山县人民政府公章和盖有营山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》卖（送）与他人，给国家造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第之规定，构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈某为徇私利将其保管的空白《集体土地建设用地使用证》卖（送）与他人的行为，是徇私舞弊而滥用职权，对其应当在“五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑。被告人陈某犯罪后主动到案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某在案发后，主动退出违法所得，可以酌定从轻处罚。本案中相关联的犯罪立案后，相关联犯罪的涉案人员退出了大部分非法所得，挽回了大部分国家经济损失，可以对被告人陈某酌定从轻处罚。本案中造成国家的经济损失，系营山县国土资源局对盖有印章的空白《集体土地建设用地使用证》管理不规范、被告人陈某徇私利私情滥用职权及拆迁组审查不严和未按相关文件规定进行赔偿等多种原因共同所致，系多因一果造成，在对其量刑时酌情考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对“经济损失”的认定的相关规定，本案中，被告人陈某在任营山县国土资源局双河国土资源中心所所长期间，将其保管的套印（盖有）公章的空白《集体土地建设用地使用证》二本填写好相关内容，违法卖给他人，又违法将其保管的套印（盖有）公章的空白《集体土地建设用地使用证》一本送给他人，他人在其空白证上填写相关内容，三本证件面积共计675.12㎡；后在拆迁中因有上述三本证件而被认定具有合法产权的房屋，获得了赔偿款1,526,205元，而按相关规定及该宗拆迁户的拆迁赔偿协议，临时建筑赔偿金额是200元/㎡，差额1,391,181元（1,526,205元－675.12㎡×200元/㎡）应当认定为给国家造成的经济损失。本案中，不存在划分主从犯问题。其辩护人提出“陈某有自首、主动退赃、当庭认罪等情节”的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告人陈某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，对其从轻处罚，且其符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第八条第一、三款之规定，判决：一、被告人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、对被告人陈某的违法所得予以追缴，上缴国库。
被告人陈某不服，提出上诉。其主要上诉理由及其辩护人的意见是：一、陈某送给殷某康的集体土地使用证不是陈某填写，不应由陈某承担损失责任；二、陈某得利的两本集体土地使用证所造成的损失中，有一部分不是陈某行为造成，不应由陈某承担责任。三、陈某有自首、主动退赃、当庭认罪等法定从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重，请求改判为免予刑事处罚。
本院原二审审理查明的事实与原一审认定的事实一致。
本院原二审认为，上诉人（原审被告人）陈某在担任营山县国土资源局双河国土资源中心所所长期间，违法将其保管的套印了营山县人民政府公章和盖了营山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》卖或送与他人，后给国家造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪。其有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其在案发后主动退出违法所得，可酌定从轻处罚；其符合适用缓刑条件，可以宣告缓刑。一审在量刑时已充分考虑陈某的从轻、减轻处罚情节，对其作出了罪刑相适应的判处。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
陈某向本院申请再审，请求改判其无罪。事实及理由：蓬安县人民法院（2015）蓬刑初字第86号刑事附带民事判决书以及南充市中级人民法院（2015）南中法刑终字第252号刑事附带民事裁定认定事实有误，定罪量刑不当。一、陈某的行为没有给国家、公共财产造成经济损失，不构成滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，国家机关工作人员滥用职权造成经济损失30万元以上的，以滥用职权罪论处。蓬安县人民法院（2015）蓬刑初字第86号刑事附带民事判决书以及南充市中级人民法院（2015）南中法刑终字第252号刑事附带民事裁定认定陈某出卖空白国土证的行为直接导致杨某林、殷某康等三人获得土地拆迁赔偿款人民币1526205元，其中有1391181元系不应当获得部分，故认定该金额为造成国家财产损失的具体金额是严重错误的。在再审申请人陈某因滥用职权罪被蓬安县人民检察院提起公诉的同时，杨某林、殷某康等人因诈骗罪被南充市高坪区人民检察院提起公诉。针对殷某康等三人诈骗犯罪一案，南充市高坪区人民法院于2016年7月6日作出（2015）高坪刑初字第187号刑事判决书，宣告殷某康等三人诈骗罪无罪，并认定“在协商过程中，杨某林虽然坚持自己的假土地使用证，要求按照正规合法房产进行补偿，但是是否满足杨某林的有理或者无理要求，拆迁机构有着充分的自主决定权…三被告人伪造的土地使用证在拆迁补偿中没有起到作用，三被告人获得的补偿款，也并非拆迁机构收到三被告人虚假土地使用证的欺骗和蒙蔽而产生的错误认识…完全是由被告人与拆迁机构通过协商解决的结果…”可见殷某康等三人虽然在在拆迁过程中使用了虚假的土地使用证，但该土地使用证并非获得补偿款的主要依据，三人获得补偿款未对国家、集体或者任何一方的合法财产权益构成侵害，更无从谈起造成国家财产损失。此外，一方面本案的拆迁主体是营山县白塔新区投资公司，该公司是以牟利为目的的土地整治项目公司，并非行政机构或行政拆迁机构，因此房屋拆迁货币安置协议双方是民事主体在完全平等自愿协商的基础上签订的协议，所有拆迁赔偿款项都是由该民营企业承担，不牵涉国家财产损失，这是殷某康等人不构成诈骗罪的主要理由之一，高坪区人民法院其他类案的生效判决对此也作出了相同的认定。另一方面关于拆迁及补偿标的的内容。在房屋拆迁货币安置协议书上，明确注明拆迁对象为殷某康等人所有的房屋，补偿款1356000元包括房屋补偿款、停产停业补偿费、搬迁补助费、附属物补偿等费用，并未体现有对土地使用权的补偿。综上，再审申请人确有错误行为但未造成国家重大损失，而且当时再审申请人供职的双河国土所并非涉案房屋所在地（朗池镇），不符合滥用职权罪的犯罪构成要件和追诉标准。再审申请人将两本空白《集体土地建设用地使用证》以1.6万元的价格售出涉嫌受贿，但根据“从旧兼从轻”的原则，也未达到受贿罪的追诉标准，不应认定为犯罪行为。此外，根据再审申请人实施上述行为的时间和具体情节，无论以何罪名追究刑事责任都超出了追诉期限，不应当被认定成犯罪。二、审理程序不公。原一审认定再审申请人构成滥用职权罪，主要依据是杨某林、殷某康等三人利用三本国土证给国家造成重大损失。但在本案一审判决时，殷某康等人的案件尚未判决，是否给国家造成重大损失未经法院审理尚无最终结论。原一审在主案尚未审理的情况下对本案作出判决，程序不当。殷某康等人一案最终法院认定补偿金额是各方平等协商的结果，未因伪造土地证造成国家重大损失，且殷某康等三人的案件在一审判决后，检察院提起抗诉后撤诉，南充市中级人民法院裁定准许撤回。由此，同一法院对同一案件事实作出了不同认定，相互矛盾。再审申请人在案发后接受纪委询问时就主动如实供述自己违法行为并退出违法所得，有自首情节，由于定罪不准、处罚过重，导致再审申请人承担过重的法律责任。而殷某康等三人中，因其中一人诈骗罪不成立得以保留公职。综上，请求对本案查明后依法改判。
南充市人民检察院认为，再审申请人对原审认定的事实及证据均无异议，只是对本案造成的损失有异议。殷某康等三人刑事案件的判决认定殷某康等三人买卖、伪造国有土地使用权证的行为构成伪造国家机关证件罪，因此即便陈某的行为不构成滥用职权罪，也构成伪造国家机关证件罪的共犯，或者成立受贿罪，原审是择一重罪提起的公诉。请求驳回陈某的再审请求，维持原判。
再审查明，四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控殷某康犯伪造国家机关证件罪、行贿罪，杨某林、张某军犯伪造国家机关证件罪一案，于2016年7月6日作出（2015）高坪刑初字第187号刑事判决，认定：“其（殷某康等三人）非当地村民，无论土地使用证是真是假，均被拆迁机构否定，也就是说，三被告人伪造的土地使用证在拆迁补偿中没有起到作用。…其补偿款的获得，主要是基于市场法则，由拆迁双方在自愿基础上协商，甚至讨价还价解决的结果…因此，三被告人的行为不构成诈骗罪…175万余元的补偿款中，哪些属既遂数额，怎样认定既遂数额不能确定。地方政府的文件政策非法律法规，如简单依照当地政府的拆迁补偿政策标准推算既遂数额而对三被告人科刑，则缺乏充分的法律依据。有鉴本案既遂数额无法确定，比照既遂犯从轻减轻处罚就失去了基础，因此，三被告人共同诈骗未遂也不能成立。”据此，高坪区人民法院判决“一、被告人殷某康犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年十个月；二、被告人杨某林犯伪造国家机关证件罪，免予刑事处罚；三、被告人张某军犯伪造国家机关证件罪，免予刑事处罚；四、被告人殷某康、杨某林、张某军诈骗宣告无罪；五、被告人殷某康受贿宣告无罪；六、被告人杨某林行贿宣告无罪。”
该案宣判后，高坪区人民检察院提出抗诉，被告人张某军不服提出上诉。本院在审理该案过程中，四川省南充市人民检察院决定撤回抗诉。四川省南充市高坪区人民检察院对此案提出抗诉，张某军不服提出上诉。本院审理过程中，四川省南充市人民检察院决定撤回抗诉。张某军申请撤回上诉。本院作出准许撤回抗诉、上诉的裁定，高坪区人民法院的判决生效。
除原一、二审中“其中的675.12㎡因有上述三本《集体土地建设用地使用证》而被认定具有合法产权，获得赔偿款1526205元…被告人陈某的上述行为给国家造成损失1391191元（1526205元-675.12×200元/㎡）”外，再审查明的其他事实与原一、二审查明事实一致。
本院认为，再审申请人陈某在担任营山县国土资源局双河国土资源中心所所长期间，违法将其保管的套印有营山县人民政府公章和加盖营山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》售与或送与他人，系滥用职权行为。但构成滥用职权罪，除须有滥用职权的行为外，还须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。高坪区人民法院在殷某康等三人相关案件中认定，殷某康等三人伪造的《集体土地建设用地使用证》在拆迁补偿中没有起到作用。殷某康等三人获得175.5万元补偿款完全是基于市场法则与拆迁机构协商的结果。因此，陈某售送三本《集体土地建设用地使用证》的行为没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪。同时，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：（二）造成经济损失30万元以上的”之规定，”成立滥用职权罪须造成公共财产、国家和人民经济损失30万元以上。本案中，即使考虑殷某康等三人是依据三本《集体土地建设用地使用证》获得的175.5万元补偿款，但175.5万元补偿款中，哪些属于殷某康等三人应当获得的，哪些属于超过其应得的部分无法确定，故也就无法确定陈某的行为造成损失的具体数额，因此亦无法认定陈某构成滥用职权罪。
关于陈某的行为是否构成其他犯罪的问题。公诉机关提出，即便陈某的行为不构成滥用职权罪，也构成伪造国家机关证件罪的共犯或受贿罪。对此，本院分别阐述如下：
一、关于是否应以伪造国家机关证件罪共犯进行追诉的问题。陈某于2007年4月将其保管的套印（加盖）公章的空白《集体土地建设用地使用证》填写好相关内容后卖与朱某成等人，又于2009年下半年赠送一本空白《集体土地建设用地使用证》给殷某康，由殷某康等人在该空白证上填写相关内容，其行为与殷某康等人成立伪造国家机关证件罪的共同犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”第八十七条“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”之规定，陈某所犯伪造国家机关证件罪法定最高刑为三年，追溯时效期限是五年，自2009年下半年起至2014年下半年追诉时效期限届满。而本案立案侦查时间为2015年2月5日，即立案侦查时已经超过五年追诉时效，不应再以伪造国家机关证件罪对陈某进行追诉。
二、关于是否应以受贿罪对再审申请人陈某予以追诉的问题。1.陈某的行为是否是受贿行为。再审申请人陈某将其保管的套印（加盖）有公章的两本空白《集体土地建设用地使用证》售与朱某成、张某民，并收受钱款1.6万元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的情形，系受贿行为。2.关于追诉时效。再审申请人受贿行为发生于2007年4月，蓬安县人民检察院对其立案侦查的时间为2015年2月5日。依据当时生效的《中华人民共和国刑法》第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”第八十七条“犯罪经过下列期限不再追诉：（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年”之规定，陈某所犯受贿罪最高法定刑为七年，相应的追诉时效应为十年，自2007年4月起至2017年4月止，故本案立案侦查时尚未超过受贿罪的追溯时效。3.关于起刑标准。陈某利用职务便利，非法收受他人钱款1.6万元发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》(以下简称刑法修正案（九）)生效实施以前，案在审理中，刑法修正案（九）已生效实施，根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的原则，对陈某的受贿行为应当适用修订后的刑法修正案（九）量刑处罚。刑法修正案（九）生效实施后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，受贿数额在3万元以上的，方能以受贿罪追究刑事责任。而陈某的受贿数额仅1.6万元，尚未达到3万元的追溯起点，故其行为不构成受贿罪。
综上，陈某的再审理由成立，其再审请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第八十七条、第二百八十条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2015）南中法刑终字第252号刑事附带民事裁定及四川省蓬安县人民法院（2015）蓬刑初字第86号刑事附带民事判决第一项；
二、维持四川省蓬安县人民法院（2015）蓬刑初字第86号刑事附带民事判决第二项，即“对被告人陈某的违法所得予以追缴，上缴国库”；
三、再审申请人陈某无罪。
本判决为终审判决。
来源：中国裁判文书网、刑事法律圈
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