浅析以土地使用权出资的合同性质

作者 | 潘喆

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在项目开发过程中，土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，此时，该合同是以土地使用权出资的合作开发房地产合同，还是土地使用权转让合同，是双方争议焦点之一。下面通过一个案例，浅析以土地使用权出资的合同性质。
一、典型案例

福建德华建设工程有限公司、南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

四川省高级人民法院|一审|（2017）川民初20号|

最高人民法院|二审|（2019）最高法民终628号|
二、案情概述

2014年1月10日，泉州市华城建设工程有限公司（以下仍简称德华建司）更名为福建德华建设工程有限公司。2014年10月24日，深圳德华置业有限公司（以下仍简称德华置业）更名为四川德华置业有限公司，以上二公司法定代表人均为王德双。

2013年12月5日，嘉铭公司（甲方）与德华建司（乙方）签订《合作框架协议》。

2014年1月5日,嘉铭公司（甲方）与德华置业（乙方）签订《合作协议》。

2014年6月20日，甲方嘉铭公司与乙方德华置业签订《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》。

2014年7月15日，嘉铭公司取得南山府邸项目施工许可证，并向德华置业发出开工指令，该工程开始施工。

2014年11月3日，该项目工程全面停工。

2014年11月30日，德华置业向嘉铭公司发出《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》。

2015年1月28日，嘉铭公司向德华建司、德华置业发出《解除合同通知书》。

2015年2月17日，嘉铭公司（甲方）与德华置业及德华建司（乙方）签订了《解除协议》。
三、案件争议焦点

本案二审阶段的争议焦点之一，案涉法律关系应如何认定。
四、法院观点

一审法院观点

《合作框架协议》《合作协议》约定的双方法律关系的性质名为合作，实为土地使用权转让关系，理由如下：一、根据《合作框架协议》《合作协议》约定，除嘉铭公司购买的房屋和车位外，其余房屋和车位由德华建司、德华置业自行销售，盈亏由德华建司、德华置业自负，德华建司、德华置业除负责工程建设外、还要负责项目经营和项目管理，与建设工程承发包关系中发包人支付工程价款，承包人仅负责修建工程，承包人不承担发包人项目的市场经营风险的法律关系性质不一致。德华建司、德华置业在履行协议过程中不仅仅是工程建设总承包方或施工人，双方的法律关系不是建设工程的承发包关系。

二、案涉土地登记在嘉铭公司名下，而双方合同约定嘉铭公司购买房屋和车位的价格包括土地及相关费用、一切工程建设费用等，约定嘉铭公司支付的土地出让金先从购房款中列支，而购房款分两部分，一部分是嘉铭公司收取的公务员购房款，该部分购房款按约定以工程进度款的形式拨付给德华置业，另一部分属德华置业自行销售收取的购房款，根据《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》《关于南山府邸项目结款相关事宜的确认书》载明的事实，该部分购房款由德华建司、德华置业收取，土地出让金先从购房款中列支相当于德华置业要向嘉铭公司支付土地成本，与通常的合作关系中约定一方以土地作价出资相悖，双方协议并未约定嘉铭公司以土地作价出资或以土地融资作为投入，反而约定嘉铭公司购买房屋和车位的价格包含了土地及相关费用，结合双方约定的项目开发建设完成后嘉铭公司将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”的资质及人员无偿转让给德华建司、德华置业，而嘉铭公司系为案涉项目而专门成立的公司，其最大的资产即是案涉土地使用权理解，嘉铭公司实为将案涉土地以不过户的方式转让给德华建司、德华置业控制并持有，实现德华建司、德华置业开发销售本案案涉项目其余房屋的目的。

第三，《合作框架协议》《合作协议》约定除嘉铭公司所需房屋和车位外，其余房屋车位由德华建司、德华置业自行销售、盈亏自负，德华置业也在2014年11月30日《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》中认可合同约定系以项目的销售回款及该公司自行贷款作为建设资金来推进项目建设，根据《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》约定，项目涉及各种手续的办理，对外宣传、广告、装饰等相关合同的签署虽以嘉铭公司的名义签署但相关事项的洽谈、文件起草、费用支付及一切法律、经济责任由德华置业负责。

故签订《合作框架协议》《合作协议》后，嘉铭公司在“合作”中的权利即是获得所需住房和车位，其对价是按固定单价支付价款并在合作完成后将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”的资质和人员无偿转让给德华建司或德华置业实现土地使用权的转让。故嘉铭公司不存在合作开发的市场经营风险，德华建司、德华置业存在开发和销售的市场风险，故嘉铭公司实际上是以获取固定利益的方式（即以不受市场影响的固定的优惠的价格购买房屋和车位）转让土地使用权。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，案涉合同性质应为土地使用权转让合同。

二审法院观点

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

本案中，嘉铭公司分别与德华建司、德华置业签订的《合作框架协议》《合作协议》主要内容是：双方合作开发南山府邸工程项目，嘉铭公司负责所有建设手续审批、土地竞拍和土地款缴纳，德华建司与德华置业以总承包方式负责项目建设、经营和管理；嘉铭公司按合同约定价格及付款方式拨付工程款，即按购房款总价款收入的80%计算，支付的土地出让金、规划设计等前期费用在收取的购房款中列支，剩余部分按每月已完成的实物工程量按比例拨付购房款；嘉铭公司需要住房不超过1，780套，建筑面积不超过206，000㎡，车位不超过1，500个；住房2，600元／㎡（按建筑面积计算），车位每个4万元；此价格为最终交房价格，不再作调整，并且该价格包括：土地及相关费用、一切工程建设费用、设计地勘费用、应缴税金、应缴规费等相关费用（不含嘉铭公司管理费和工程监理费）；嘉铭公司需求房屋、车位以外的商品房、商铺和车位均由德华建司与德华置业自行经营、销售或持有，其获得收益中的部分用来弥补嘉铭公司所购住房和车位建设的差价，盈亏由德华建司与德华置业自负，嘉铭公司概不负责；在合作开发项目开发建设完成后3个月内，嘉铭公司将“南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司”（含相关资质和相关人员）无偿转让给德华建司与德华置业。2014年6月20日，嘉铭公司与德华置业签订《关于南山府邸项目对外办理手续、签署合同的协议书》明确：“项目涉及各种手续的办理，对外宣传、广告、装饰等相关合同的签署仍以嘉铭公司的名义签署、签章并存档，相关事项的洽谈、文件起草、费用支付及一切法律、经济责任由德华置业完全负责。”

前述合同约定的内容表明，嘉铭公司在与德华建司、德华置业联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是不超过1，780套的住房（建筑面积不超过206，000㎡）和不超过1，500个的车位。嘉铭公司实际上是在不承担经营风险的前提下，以不受市场因素影响的固定优惠价格购买房屋和土地，从而将案涉土地使用权以不过户的方式转让给德华建司与德华置业。一审法院认定案涉法律关系为土地使用权转让合同关系，并无不当。
五、裁判观点分析

合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目的合同。在实务中，以土地使用权出资的合同，其性质是合作开发房地产合同，还是土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。如不承担经营风险，只收取固定利益的，则应当认定为土地使用权转让合同。

作者介绍

潘喆 律师

业务领域：民商事诉讼、争议解决